国有建设用地使用权的出让应当按照规定程序进行，未招标或招拍挂程序不正当的出让行为无效
甘肃省高级人民法院在武威市天景房地产开发有限公司与甘肃荣宝科技股份有限公司等与武威市自然资源局凉州分局二审民事判决书【（2021）甘民终86号】中认为，“首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款的规定，损害社会公共利益的合同无效。《西部荣宝双创园暨创业园广场项目建设意向协议》与三份《国有建设用地使用权出让合同》形式上独立，但从对出让地块位置、价格等约定的内容看，三份《国有建设用地使用权出让合同》实际是对《西部荣宝双创园暨创业园广场项目建设意向协议》约定出让地块的实际履行。《意向协议》是凉州区人民政府基于双创园项目与荣宝公司协商，合作方式是由荣宝公司投资项目建设资金，凉州区人民政府优惠配置土地。双方在土地招拍挂前，通过协商的方式在《意向协议》中已经议定了案涉地块的价格。除此之外，双方还约定将荣宝公司选定的地块以净地方式挂牌出让，约定了地块位置、挂牌出让时间。表明《出让合同》中挂牌出让的土地是荣宝公司事先选定，出让金额、出让时间亦是双方在挂牌出让前双方协商确认的。因此，《出让合同》非荣宝公司和天景公司主张系严格依照相关法律、法规、规章，按照正当程序而签订。凉州自然资源局作为政府行政职能部门未按规定程序、要求确定招标标底，以政府与荣宝公司协商的地块价格对外发布国有建设用地使用权挂牌出让公告，天景公司作为荣宝公司的委托人在提前获知招标标底和拍卖挂牌的底价的情形下进行投标竞价，签订《出让合同》，有违公开竞价的规定，且损害了国家利益和社会公共利益，合同应属无效。
其次，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》虽属规章非违法无效的“法”即法律、行政法规，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十条规定：“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。确定招标标底，拍卖和挂牌的起叫价、起始价、底价，投标、竞买保证金，应当实行集体决策。招标标底和拍卖挂牌的底价，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。”
如前所述，凉州区人民政府与荣宝公司在土地招拍挂前，已在《意向协议》中议定案涉地块的位置、土地价格等，虽然之后履行了土地招拍挂程序并签订《出让合同》，但案涉地块的招拍挂程序及双方签订《出让合同》实质上是对《意向协议》约定内容的履行。一审法院引用规章内容涉及市场秩序、交易安全，《出让合同》的签订没有按照正当的招拍挂程序进行，在招标拍卖挂牌出让活动结束之前天景公司已经提前获知招标标底和拍卖挂牌的底价。一审判决确定合同无效并无不当。”
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